进入20世纪90年代以后，随着市场经济的发展，各个地方政府的经济利益和利益集团的利益对司法产生了前所未有的影响，地方保护主义对司法施加的压力日趋加重，构成对司法统一、司法公正的巨大挑战。

而对于大多数法官而言，参照建议等同于通说，适用起来比较方便，无须过多论述，实践中偏好适用参照。按照契约，所有契约当事方都须自觉履行法定义务。

这里的应当参照对案件裁判的实际意义也可以忽略不计。（参见：谢晖．法理学［M］．北京：北京师范大学出版社，2010：93－97．） ［7］周赟强调在法律中应当以‘应当取代‘必须（参见：周赟．立法用规范词研究［M］．北京：法律出版社，2011：90．），或许是对两个词之间的这种强制程度关注不够，并对其实践效应的原因。因此，把该条中的应当参照改为应当根据或许更为妥当。甚至只能是在理由说明意义上参照之。3．先例式参照的效力来源于逻辑、伦理、智识、利益和诉讼制度辐射的综合效应，而不是法律的正式安排。

在具体司法实践中，通常法院在司法裁判书中把有关参照的规定不写在主文中，而只写在本院认为中，这是不是能够表明参照规定的选择性、任意性特征？因为认为所反映的只能是一家之言，而非绝对肯定的强行性规范。遗憾的是，我国的法学研究尽管在近三十年间取得了明显的成就和进步，但深入法律规范内部而对法律语言的研究，特别是对能够担当法眼的法律虚词之研究，虽然已经开了头，但由此引起的学术关注度还很不够，实践关注度更加不堪。第三，考虑到上述授权只是由国家授权在广东省进行的空间性试验，尚未涉及自主性地方试验之问题，也有必要指出，在过去的三十年余年时间内，随着改革开放的深入，缺乏规范依据的地方自主试验，已经在我国形成了东重西轻的地方权限分布格局，因此有必要对这些名为试验、实已为地区特权的既存机制进行评估、审查和整理，及时向全国推广有效的试验措施，无效措施则予以取缔，从而实现和保障国家的法制统一。

最高行政法院早在20世纪60年代后期就已经对试验的合法性进行审查并形成司法判例，至90年代则形成了一套逻辑自洽、行之有效的控制规范。此外，地方自主试验还必须受到国家的有效监督，以防产生乱法之后果。时间性试验往往由法国议会或政府就某一全国性事项颁布临时性议会法律或政府法令，建立某种试探性措施或机制并推行全国，经若干年时间的检验后，若此项措施或机制具备有效性和妥当性，则由议会以正式的法律确定下来，反之则由议会或政府以法律或法令予以废止。在试验期间届满以前，应由议会根据评估报告以法律决定试验的后果，或者推广试验措施，或者终止试验措施，或者附条件于三年内延长并修改试验。

第37－1条规定，法律和条例得为特定目标并于有限期间内包含试验性规定。此类试验性实践对国家优化行政体制、促进社会发展和改革法律制度发挥了持续而积极的作用，但它亦有弊端，全国一致地试行某一新的制度必然导致法律制度变动频繁、朝令夕改，损害法的稳定性，而且将全国的地域和人口均纳入试验范围，恐怕牵涉范围过于广泛，若试验过程中出现大的弊端，将难有周转与回旋的余地。

早期的法律控制主要发生在行政法领域，是借助最高行政法院的司法审查实现的。朱福惠，厦门大学法学院教授、博士生导师。具体而言，地方试验具有的下列三项弊端，导致其法律控制成为必要。而且既然是试验，必然就只是临时性的，因此围绕试验目标，某一特定区域实施区别于国家其他区域的措施，必须限于特定时间期限内，或者是国家循序渐进改良机制过程的一个环节，而且，为了保证试验的有效性，必须建立起科学的试验评估程序，以符合试验制度之初衷，如此方才具有手段正当性。

非基于公共福祉不得建立社会差异。二是允许地方自主试验减损调整其权限的法律和条例，扫除试验的合法性障碍。单一制是指一个单一的政治意志施加于公民全体从而使全体公民在所有领域服从于相同的法律，[3]其本质属性在于法律规则的单一性和统一性，而地方试验等于在国家的局部地区和人口范围内确立法律意义上的国中之国，必然导致不同地区之间的法律规则出现差异，导致法律的区域化，产生地区特权，损害法律的普遍性，由此违反法国宪法第1条确立的单一制国家原则。这些试验活动按进行主体划分大体上包括两大类。

第二，由于地方试验缺少法律控制，制度化程度低，缺少正式的评估机制，其试验效用也未充分发挥，相关制度并未因此整体性改良，国家和人民并未由此充分获益。早期的地方试验往往由法国政府就某一全国性事项颁布临时性法令，在特定的地方范围内建立某种试探性措施或机制，经若干年时间的检验后，若此项措施或机制具备有效性和妥当性，则由政府提请议会以正式法律予以确定并推行全国。

虽然伊尔－维兰省是否具有试验权限存有疑问，但既然各地方自治团体在宪法上是平等的，他们在事实上也就都获得了与伊尔－维兰省一样的试验资格，因此，自主性试验的出现极度扩大了地方试验的运用。综合以上两个方面，地方试验法律控制包括四个极为必要的具体环节：明确的目标、限定的期限、科学的效果评估以及完善的程序设计。

[7]就宪法第37－1条规定的试验而言，议会则在2004年制定了一项法律，设定了地方经济改革、航空运输、卫生机构之资助、小学之管理等八个领域的地方试验，各项试验均具有明确目标，并依具体情形限定了一年至五年的最长期限。然而，无论是中央政府授权或批准的地方试验，还是地方自治团体的自主试验，都可能积极或消极地突破宪法和法律的界限，从而挑战现代法治的底线。明确的目标赋予地方试验针对性，限定的期限防止其沦为固定化的地区特权，科学的效果评估准确检验试验措施的效用，完善的程序设计保证各相关主体的参与。不同的地方在于，空间性地方试验本身是由国家在特定地方直接进行的，而非地方自治团体自主实施，因此处于国家的直接掌控之下，既然如此，也就没有必要如地方自主试验那样进行强力监督。有意参加试验的地方自治团体应由其地方议会以附理由的决议向当地的国家代表（如省长、大区长）提出试验申请，由后者加注意见转呈政府相关部长，政府认为法定条件均具备时方以法令公布被批准参加试验的地方自治团体名单，若试验行为采取的是普遍性规则行为的形式，并且减损法律条款，还必须规定有效期间并转呈国家代表公布于政府官报。第72条第4款规定，在法律或者条例已有规定的情况下，地方自治团体或其联合体视情形可以依照组织法规定的条件，为特定目的并在确定期限内，试验性地减损调整其权限行使的该法律性或者条例性条款，但涉及行使公共自由或者宪法所保障权利的实质条件的除外。

第二，建立完善的试验进行程序，保证各相关国家机关能够有效合理地参与试验过程，尤其是人大或政府法制部门的参与，并实现相互之间及时有效的信息流通，例如，试验过程中的逐年报告与最终报告制度，全国人大常委会作为授权主体对试验进行情况的信息获知制度，试验的中止制度，届期试验的延期、废止或推广制度，等等。2012年12月18日，全国人大常委会通过了关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定，尝试着进行行政审批制度改革试验。

法国的法律体系以宪法和法律为基础，其中宪法具有最高效力，法律居于宪法之下并根据宪法授权确定社会、政治、经济等各个领域的基本原则，任何行政措施和机制均不得与法律发生冲突（合法性或合法律性），更不得与宪法发生冲突（合宪性）法国自20世纪60年代亦借重地方试验来激发国家发展活力，但与我国不同的是，法国自近代以来形成了相对完善的法制体系，因此自地方试验推行之始即强调以法律手段对其进行控制，尤其是2003年修宪将地方试验宪法化，在充分发挥地方试验各种益处的同时，也有效消除了其各种弊端。

  五、对我国地方试验制度化与法治化的启示 我国地域辽阔、国情复杂，国家改革牵一发而动全身，由此决定了地方试验在改革中具有不可替代的作用。[2]由于试验的这些优点，法国自现行1958年宪法颁行后不久即逐步进行有控制的试验活动，以实现行政和法律体制的持续改良。

时间性试验往往由法国议会或政府就某一全国性事项颁布临时性议会法律或政府法令，建立某种试探性措施或机制并推行全国，经若干年时间的检验后，若此项措施或机制具备有效性和妥当性，则由议会以正式的法律确定下来，反之则由议会或政府以法律或法令予以废止。1962年法国政府通过法令在四个省的范围内进行国家事权下放试验，经检验有效后在1964年推行全国。第二类试验是由国家授权或推动而在特定地方进行的试验，往往涉及全国性事项的法律和行政措施与机制，试验成功后会上升为一项国家制度。感谢艾克斯马赛大学宪法司法研究所安德烈?鲁教授为本文写作所提供的资料方面的帮助。

第72条第4款则主要调整地方自治团体的自主性试验，其基本意蕴是：一是以宪法正式承认地方自治团体及其联合体的试验权，此乃近年来地方自治化的成果之一。这些试验活动按进行主体划分大体上包括两大类。

朱福惠，厦门大学法学院教授、博士生导师。第二，由于地方试验缺少法律控制，制度化程度低，缺少正式的评估机制，其试验效用也未充分发挥，相关制度并未因此整体性改良，国家和人民并未由此充分获益。

从20世纪60年代地方试验开始应用，其法律控制就已经开始展开，并逐渐形成清晰的法律构造与轮廓。相应地，地方试验则成为消除这些弊端从而激发发展活力的必要手段。

  二、地方试验的弊端与法律控制的必要性 试验制度虽然具有社会效用，可以促进地方自主和激发国家活力，但如前所述，这一制度亦有无法回避的弊端，正如一切人为设立的制度都是利与弊并存一样。而地方试验必然导致法律规则的区域化，对试验区域内的所有公民而言不是歧视就是优待，使试验区域之内和之外的公民处于不同的法律规则之下，因此其权利与义务亦有所差异。尤其是，如果以试验或改革为借口而长期在某一区域内实行区别于其他地区的体制，则等于永久消灭了国家的单一性。但我国实现地方试验法治化显然还有很长的路要走，全国人大常委会的上述授权在本质上只是一个包含了若干试验要素的试验事件，最迫切需要者，乃是全国人大常委会超脱于这一事件以外，进一步为地方试验提供一般的法律指南，实现地方试验的法治化和制度化，择其要者而言之，应着力于如下几项任务： 第一，建立科学的试验评估机制，以试验的科学性取代其政治性，由进行试验活动的人民政府或其职能部门，或由专门设立的试验评估机构，对试验的效果进行评估，形成全面完整的正式评估报告，以保证最准确地评估试验措施是否以及在多大程度上有助于政府职权转变。

我国以往疏于对地方试验进行法律控制，全国人大常委会自2012年底开始尝试将地方试验法治化，就此可充分借鉴法国的法律制度。然而，无论是中央政府授权或批准的地方试验，还是地方自治团体的自主试验，都可能积极或消极地突破宪法和法律的界限，从而挑战现代法治的底线。

我国自改革开放以来，通过各种形式的试验来激发国家发展活力，取得了积极效果，但其问题在于政治性与行政性色彩浓厚，规范因素薄弱，[1]冲击社会主义法律体系。  四、地方试验法律控制的具体环节 为保证宪法中设置的地方试验制度正常运转，而不偏离其制度初衷，在修宪的随后两年内，议会专门制定了相关组织法和法律。

综合以上两个方面，地方试验法律控制包括四个极为必要的具体环节：明确的目标、限定的期限、科学的效果评估以及完善的程序设计。[5]易言之，地方试验显然违背一系列重要的宪法和法律原则，因此试验活动必须极为谨慎，只有当地方试验出于促进国家体制改良等公共利益时，方才具有目的正当性。

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